Conseil d’État - Photo Naval S - Creative Commons

Le lundi 18 mai sera une date importante en matière de préservation des libertés publiques dans la période d’état d’urgence sanitaire déclarée par la loi du 23 mars 2020. Le Conseil d’État a enjoint d’une part à l’État de cesser immédiatement la surveillance du déconfinement par drone et d’autre part à permettre l’ouverture des lieux de culte sous huitaine. Les « sages » de la Haute cour administrative rappellent assez fermement les autorités publiques au principe de proportionnalité. 

La question des libertés est posée depuis quelques années dans notre pays, notamment touché par l’intégration dans le droit commun des dispositions d’exception liées à la lutte contre le terrorisme. Les mesures de contrôle des manifestations sociales ont pu aussi alerter. L’avocat François Sureau peut ainsi écrire : « ainsi s’efface sous nos yeux l’idéal collectif d’une société construite autour des libertés publiques » (1).  

La lecture des revues juridiques depuis le mois de Mars 2020 montre de nombreuses craintes quant à l’abaissement des libertés publiques durant la période, justifiées toujours au nom de la protection sanitaire. Si le rôle du juge a été mis en avant, le juge constitutionnel parfois vertement critiqué pour son apathie, il faut rappeler que le contentieux administratif de la liberté est une question difficile. Le professeur Jacques Petit montre qu’elle est « d’abord une question politique » puisqu’elle dépend à la fois de la conception que l’on se fait du rôle du juge et qu’elle est liée « au rapport que le juge entretient avec le pouvoir politique » (2).  

La tension que nous connaissons dans notre pays sur cette question des libertés renvoie en fait au positionnement du juge. Pour J. Petit : « le juge administratif entretient avec le gouvernement et l’administration un rapport ambigu qui fait toute sa spécificité : distinct et indépendant de lui, il lui est pourtant lié. De ce point de vue, le Conseil d’Etat n’est pas, pour reprendre une expression de l’un de ses membres un contre-pouvoir mais un rouage du pouvoir, qui vient limiter ce dernier de l’intérieur ». On pourrait ajouter qu’il n’y a pas en France de pouvoir judiciaire, mais une autorité judiciaire… différence sujette à de très nombreux débats par ailleurs. 

Dernier en date, dans un article paru le 18 mai, le professeur Patrick Wachsmann critique vertement l’ampleur des suspensions dans l’exercice des droits et libertés au nom de l’emprise soudaine de la conduite médicale de nos vies qui fait disparaître le principe de proportionnalité. Pour P. Wachsmann, « une telle situation nous paraît tristement révélatrice de l’état des libertés dans notre pays – le fait que des mesures identiques aient été prises ailleurs en Europe et dans le monde montrant seulement la dévalorisation générale qui affecte actuellement les libertés et le mimétisme auquel ne peuvent échapper les dirigeants » (3).

Parmi ces restrictions qui ont pu faire beaucoup parler, on peut citer celle de restreindre le droit d’accompagner les morts, d’interdir la toilette mortuaire et les opérations de thanatopraxie. La France n’était pas le seul pays à avoir pris cette décision puisque l’Italie a même pu, au plus fort de l’épidémie, interdire tout accompagnement outre la crémation obligatoire. Le traumatisme des familles touchées ne peut qu’être immense. La question soulevée au fond est celle de l’acceptation de la capacité d’une société à enterrer ses principes, voire son humanité, au nom de sa sécurité sanitaire. 

Les conflits tranchés par ordonnance de référé ce lundi 18 mai sont essentiels pour l’application de l’état d’urgence sanitaire. Le 4 mai dernier, le ministre de la santé, Olivier Véran, attaqué au Sénat sur le caractère jugé excessif de certaines atteintes à la liberté répondait : «C’est un déchirement de restreindre les libertés de nos concitoyens, de priver des familles de fêtes, de deuils, des gens de travail ou des enfants d’école. Ce n’est dans l’ADN politique de personne. Nous ne le faisons que pour protéger les Français ». Il exprimait un impératif de résultats sanitaire justifiant le rejet d’une motion déposée contre le texte : « Je vous demande de rejeter cette motion pour nous permettre de continuer notre mission de protection que nous avons appliquée avec parcimonie, raison et efficacité. Tous les pays d’Europe voient l’épidémie reculer, sauf la Suède qui n’a pas appliqué de confinement. Il nous faut encore fournir un effort collectif pour terrasser définitivement ce virus. Toutes les protections seront données par le débat parlementaire et je m’en réjouis ». Manifestement, le juge a estimé qu’il fallait limiter un peu plus les atteintes portées aux libertés. 

Des drones mis temporairement au garage

Pour répondre à l’interdiction de sortie du domicile faite aux Français sous réserve d’exceptions, la préfecture de Police de Paris avait – comme la mairie de Nice – mobilisé une surveillance par drone de l’espace public. On se rappelle ainsi des images de la mairie de Nice avec un drone restant dix minutes au dessus d’un père et de ses deux enfants – qui se sont avérés en règle -, marquant le basculement dans une société de télésurveillance digne de l’oeuvre littéraire et cinématographique V pour Vendetta qui montre une société d’hyper surveillance autoritaire advenue après l’apparition d’un virus mortel.    

C’est pour la situation dans la capitale que La Quadrature du Net et la Ligue des Droits de l’Homme avaient demandé au tribunal administratif de Paris de suspendre la décision du préfet de police d’instituer une dispositif visant à capturer des images par drones et à les exploiter afin de faire respecter les mesures de confinement, et d’enjoindre au préfet de police de cesser immédiatement de capter des images par drones, de les enregistrer, de les transmettre ou de les exploiter, puis de détruire toute image déjà captée dans ce contexte. 

Le  5 mai, le tribunal administratif de Paris, avait débouté les demandeurs. Il jugeait que que « les services de la préfecture de police (n’ont pas) utilisé les drones dans des conditions permettant d’identifier les individus au sol » et que, par ailleurs, aucune procédure judiciaire n’a utilisé ces drones pour le recueil de données personnelles. Pour le juge administratif parisien, l’usage des drones ne constituait donc pas « une atteinte illégale aux libertés fondamentales que sont le droit à la vie privée et le droit à la protection des données personnelles, faute notamment que les traitements en cause aient été autorisés et organisés par un texte de droit interne ». C’est contre cette interprétation que les requérant ont fait appel devant Conseil d’Etat.

Le Conseil d’État a clairement refusé cette largesse accordée par le tribunal administratif.  

La haute cour rappelle d’abord le principe qui doit gouverner l’action de l’État : « Dans l’actuelle période d’état d’urgence sanitaire, il appartient aux différentes autorités compétentes de prendre, en vue de sauvegarder la santé de la population, toutes dispositions de nature à prévenir ou à limiter les effets de l’épidémie. Ces mesures, qui peuvent limiter l’exercice des droits et libertés fondamentaux doivent, dans cette mesure, être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent ». 

Le juge analyse ensuite la situation. Il admet d’abord que les drones ne sont utilisés que pour donner aux forces de l’ordre une physionomie générale de la situation. Il ne s’agit pas de constater des infractions ou d’identifier des personnes mais d’informer le commandement d’une situation générale. En outre, non équipé pour la cause d’une carte mémoire, les drones n’enregistrent ni ne conservent d’image qui, par ailleurs, ne peuvent servir à l’identification des personnes en regard de l’angle adopté pour la mission. 

Comme le juge de première instance, il estime par ailleurs que l’usage prévu par la préfecture ne porte pas « par lui-même une atteindre grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées ». 

Pour autant, il est constaté que le dispositif entre dans le champ d’application de la directive européenne du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement de données à caractère personnel. 

C’est ici que la situation change pour les autorités. En effet, cette directive encadre le recueil des données à caractère personnel et vise les usages directs ou indirects qui peuvent en être faits… Et le Conseil d’État relève que le matériel utilisé peut permettre d’identifier les personnes, et aller au-delà de l’usage indiqué par les autorités. Dès lors, les données susceptibles d’être recueillies revêtent un caractère personnel et la transmission des images en temps réel constitue un traitement des données à caractère personnel.

Or, le risque d’un usage contraire aux règles de protection des données personnelles conduit à regarder l’utilisation des drones comme devant dès-lors faire l’objet soit d’un texte réglementaire pris après avis de la Commission Nationale Informatique et Liberté (CNIL) soit par l’adjonction d’un dispositif technique de nature à rendre impossible l’identification des personnes filmées. Dès lors, en l’absence de l’une de ces solutions, le juge enjoint à l’Etat de cesser sans délai les mesures de surveillance par drone dans le cadre du respect des règles de sécurité sanitaire. 

La mesure est importante. Elle emporte notamment la question politique du choix à opérer. On imagine en effet mal qu’un décret d’usage des drones puisse paraitre sans qu’un véritable débat sur les libertés publiques le précède, avec toutes les questions que soulève une surveillance des citoyens qui pourrait être continue. La proportionnalité des atteintes seraient en outre certainement l’objet d’un recours devant le juge… Il reste dès lors le choix d’un matériel  dédié rendant impossible l’identification des personnes. 

la proportionnalité des atteintes aux libertés est bien au cœur du sujet. C’est aussi ce que révèle l’affaire de l’interdiction des réunions du culte.

La liberté fondamentale du culte s’impose aux précautions disproportionnées

Ici, le Conseil d’État répondait à plusieurs actions conduites contre trois décrets. Le décret n°2020-293 du 23 mars 2020 et les décrets n° 2020-545 et n° 2020-548 du 11 mai 2020 qui interdisaient de manière générale et absolue les réunions de culte. 

Il s’agissait de savoir si l’interdiction se réunir dans les lieux de culte répondait à un impératif justifiant la restriction la liberté de culte prévue en vertu de la loi du 23 mars 2020 déclarant l’état d’urgence, prorogée par  la loi du 11 mai jusqu’au 10 juillet inclus. Le Premier ministre, le 28 avril, avait pour sa part exprimé le souhait, devant l’Assemblée nationale, que l’on n’organise pas de cérémonie dans les lieux de culte, qui restent ouverts, avant le 2 juin. Aux termes du décret du 11 mai, le souhait devenait interdiction ferme puisque « Les établissements de culte, relevant du type V, sont autorisés à rester ouverts. Tout rassemblement ou réunion en leur sein est interdit. Les cérémonies funéraires sont autorisées dans la limite de vingt personnes, y compris dans les lieux mentionnés à l’alinéa précédent ». Autrement dit, toute réunion cultuelle est interdite à l’exception des cérémonies funéraires de moins de 20 personnes – il n’y a pas ici de différence entre cérémonie cultuelle ou non.

Il faut rappeler que la base de la reconnaissance de la liberté de conscience et de religion repose sur l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Celui-ci dispose d’abord que « Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites ». le même article ajoute dans un second alinéa : « La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui». 

C’est bien entendu ce dernier aliéna qui pose question dans l’affaire jugée par la Haute cour administrative. Nous ne sommes pas là, n’en déplaise à quelques commentateurs, dans le même registre que celui du sport ou du spectacle… 

D’abord, sans qu’il soit besoin ici d’aller plus loin, il faut souligner que les requérants ont tous été déboutés de leurs recours contre les décrets n°2020-293 du 23 mars et 2020-545 du 11 mai au motif que ces deux textes sont sans objet après la publication du décret n°2020-548 du 11 mars.

Les requêtes reposaient sur plusieurs motifs que l’on peut synthétiser : l’urgence d’éviter des atteintes aux libertés fondamentales et à l’égalité entre les pratiquants et les non-pratiquants, le caractère « contraire à l’intérêt public » de l’interdiction absolue de célébration des offices religieux, qui peut être strictement encadrée dans l’intérêt public tandis que « la saturation des structures hospitalières n’est plus un argument valable ». Pour les requérants, les dispositions contestées portent une « atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de culte »; l’interdiction de tout rassemblement dans les lieux de culte pour l’exercice du culte apparaissant ainsi « disproportionnée » à l’égard d’un des droits protégés par l’article 9 de la convention européenne des droits de l’Homme tandis que « l’atteinte portée à plusieurs libertés fondamentales constitue en tant que telle une urgence ». 

Les demandes reposaient sur le constat de l’inadaptation et de l’absence de proportionnalité de l’interdiction générale et absolue du culte. A rebours du ministère de l’Intérieur, les requérants estiment tous qu’il est possible d’organiser le culte en respectant les gestes barrière.

Outre la Convention européenne des droits de l’Homme, le juge s’est aussi arrêté sur la loi du 9 décembre 1905 de séparation de l’Église et de l’État qui pose que la République « garantit le libre exercice des cultes » et que les restrictions apportées le sont dans l’intérêt de l’ordre public. Il rappelle  in fine que « la liberté de culte présente le caractère d’une liberté fondamentale ». Celle-ci ne se limite pas au droit d’exprimer ses convictions religieuses « dans le respect de l’ordre public »  mais « comporte également, parmi ses composantes essentielles, le droit de participer collectivement, sous la même réserve, à des cérémonies, en particulier dans les lieux de culte ».

Pour autant, il est une question essentielle au cœur du sujet : « la liberté du culte doit, cependant, être conciliée avec l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé ». 

On sait que le Conseil d’État est historiquement un gardien attentif de la liberté du culte. Le très célèbre arrêt Abbé Olivier du 19 février 1909 avait par exemple posé une règle stricte de limitation des considérations d’ordre public invoquées à l’époque par les maires pour interdire les manifestations extérieures du culte.   

Le 18 mai, le juge continue dans la lignée de cette attention aux conditions de restriction de la liberté. Il tranche de manière très pragmatique dans cette balance des droits en prenant appui sur les pratiques acceptées dans cette période de déconfinement. Il relève ainsi que le décret du 11 mai contesté prévoit de nombreuses activités dans lesquelles les facteurs de risque de contamination justifiant l’interdiction des réunions du culte sont aussi présents. Il cite les transports de voyageurs, les magasins de vente et centres commerciaux… Il rappelle aussi que les autres rassemblements interdits « ne sont pas de même nature et les libertés fondamentales qui sont en jeu pas les mêmes ». Enfin, le juge relève que l’interdiction des réunion de manière générale, n’a pas été motivée la difficulté particulière de mettre en place un dispositif de sécurité susceptible de limiter le risque.   

Dès lors, l’interdiction générale et absolue de toute réunion du culte apparaît disproportionnée. Le juge enjoint ainsi le Gouvernement de revoir la copie. Par la huitaine accordée, le juge laisse le temps d’adapter les dispositions réglementaires pour assurer une sécurité idoine.

Conclusion

Les deux affaires sont bien évidemment différentes. Elles n’en révèlent pas moins la volonté du juge de faire respecter la proportionnalité des dispositions dans une période de déconfinement qui ne peut plus être l’objet des mêmes restrictions que la période précédente. Non visée par l’ordonnance de référé du Conseil d’État, mais évidemment sujette à la même censure juridique, la ville de Nice a annoncé qu’elle ne ferait plus d’usage de drone dans son espace… D’autres situations symboliques pourraient aussi prêter à contestation devant le juge. Tel est le cas de toutes les restrictions fondées sur le décret du 11 mai 2020. Un nid à contentieux ? Peut-être pas si le déconfinement se passe bien et que l’État desserre l’étaux petit à petit.   


  1. François Sureau, Sans la liberté, Paris Tract Gallimard, 2019, p.37.
  2. Jacques Petit, « Les armes du juge administratif dans la protection des libertés fondamentales : le point de vue de la doctrine », Gweltaz Eveillard (dir.), La guerre des juges aura-t-elle lieu ? – Analyse comparée des offices du juge administratif et du juge judiciaire dans la protection des libertés fondamentales, 2016. En ligne sur www.revuegeneraledudroit.eu .
  3. La Semaine Juridique Edition Générale n° 20-21, 18 Mai 2020, 621.

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