Rachida Dati et d’Éric Dupond Moretti, l'ancienne Garde des Sceaux recadrée par l'actuel sur la responsabilité pénale des mineurs - Montage Nos Lendemains.

« Un mineur de 13 ans reste un enfant ». « Il doit s’agir d’une erreur ». La réponse d’Éric Dupond Moretti à Rachida Dati est cinglante mardi matin sur Europe 1. L’ancienne magistrate et ministre de la justice a défendu l’idée d’un abaissement de l’âge de la responsabilité pénale à treize ans, affirmant que cela n’existait pas aujourd’hui. Sur les réseaux sociaux nombre d’avocats ont réagi après les propos de l’ancienne magistrate et Garde des Sceaux, l’accusant de populisme et de méconnaissance du droit. Pour le moins, elle n’a guère fait preuve de discernement dans ses affirmations, embarquant le sujet dans l’un de ces culs de sac populistes dont le débat politique a le secret.

En écoutant la réponse du garde des Sceaux, on s’est pris à espérer d’un monde où la réflexion remplacerait le bruit et la fureur, un monde dans lequel les politiques en campagne permanente ne diraient pas n’importe quoi pour se pousser du col, espérant faire oublier leurs échecs par leurs fuites en avant. On s’est pris à imaginer un débat politique reposant sur les faits, le recul historique et l’analyse des échecs des politiques menées afin d’en trouver de meilleures. Le débat, ici, n’est pas interdit. Au contraire, il faut le mener – même durement – mais à partir des faits et du droit qui existe, pas des fantasmagories énoncées à longueur d’antenne par des orateurs qui font ainsi le jeu du délitement de la société en lui racontant des bobards.

Éric Dupond-Moretti a remis l’église au milieu du village. Il y a aujourd’hui 804 mineurs incarcérés pour des faits graves en France. 804 mineurs dont la trajectoire judiciaire prouve à chaque fois que Rachida Dati n’a pas dit la vérité du droit en matière de responsabilité pénale des mineurs. 804 mineurs dont les actes méritent l’enfermement. Ce n’est pas rien. En matière pénale, le populisme ne peut qu’aboutir à désespérer le peuple qui espère en des solutions qui ont fait preuve de leur inadaptation et inefficacité à régler le problème auquel elles tentent de répondre. Mais nous devons aussi prendre conscience qu’il n’est pas de système judiciaire qui progresse sans critique de son fonctionnement. C’est l’équilibre qu’il faut alors garder dans ce débat.

D’abord, il faut rappeler les principes qui guident notre droit. Ce que l’on appelle le bloc de constitutionnalité intègre la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Celle-ci fonde les grands principes sur lesquels repose notre ordonnancement juridique. En matière pénale, on retiendra notamment son article 8 qui dispose que « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ».  C’est autour de ce quantum du « strictement et évidement nécessaire » que va se fonder le Législateur pour dicter les peines dont sont passibles les auteurs de crimes et délits. Le contrôle de constitutionnalité, il faut le dire, n’est pas des plus serrés en la matière.

C’est dans ce corpus général que prend corps le débat pour la Nième fois réitéré de la responsabilité pénale des mineurs. Il s’ouvre dans un corps social travaillé depuis des années par la question sécuritaire et les violences des jeunes, que l’on dit toujours plus violentes à rebours des études qui affirment en réalité la stabilité du phénomène.

Pourquoi ce débat ? Si nous écartons sa dimension en termes de politique d’immigration –  pour dénoncer la non intégration de ceux qui sont nommés « les jeunes Français issus de l’immigration » -, il est nécessaire de reconnaître que, de manière générale, l’irresponsabilité ou l’atténuation de responsabilité pénale est mal vécue par les victimes. En cas de crime, le procès est pour elle souvent indispensable à l’apaisement. Pour les délits, le fait de croiser dès le lendemain le coupable dans la rue peut causer aussi des interrogations sur l’efficacité de la réponse, sinon la peur, que l’on peut comprendre.

C’est par cette raison que le débat doit être solidement étayé par les faits si l’on veut le faire progresser.

En matière pénale, irresponsabilité et atténuation de responsabilité sont deux choses différentes.

Il existe des cas d’irresponsabilité. Ici, pas de jugement ; l’auteur des faits étant frappé d’irresponsabilité. L’article 122-1 du code pénal en pose les fondements. Son premier alinéa définit l’axe majeur de l’irresponsabilité à partir de la notion de discernement : « N’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes ». Cette question amène celle de l’imputabilité. Or, en droit pénal, la responsabilité est liée à la condition d’imputabilité. Celle-ci ne date pas des dernières années – que certains estiment laxiste pour mieux mener leur combat politique -, mais d’un arrêt de principe de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 13 décembre 1956 (arrêt dit « arrêt Laboube »). C’est ce qui sépare la responsabilité pénale de la responsabilité civile qui, elle, suit une logique indemnitaire et recherche la réparation de l’infraction par l’auteur, quel que soit son état au moment des faits. 

Une fois le principe posé, le droit pénal fait la différence entre abolition et altération. Si l’abolition cause l’irresponsabilité, l’altération du discernement, elle, ne fait que l’atténuer et la personne « demeure punissable », mais dans une moindre mesure, les peines étant minorées d’une manière encadrée par le législateur.

La question est de savoir si notre époque est particulièrement innovante et laxiste en la matière. En réalité, non. Si l’on se penche un peu sur l’histoire du droit, on remarque que cette irresponsabilité pénale touche classiquement et anciennement les cas de démence. L’ancien droit connaissait déjà cette irresponsabilité pénale du dément.

Prenons ainsi une étape importante de l’histoire pénale française, le code de 1810. Celui-ci, qui n’est pas connu pour sa mansuétude, dispose dans son article 64 : « Il n’y a ni crime ni délit, lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l’action, ou lorsqu’il a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister ». En réalité, cela n’était déjà pas neuf. Notre droit est en fait issu d’une filiation philosophique qui date de la Rome antique.

Passons aux mineurs, objets de l’actuel débat. L’ancienneté des principes est aussi importante.

Dès l’ancien droit, enseignait le professeur André Laingui, la minorité était « tantôt une cause d’irresponsabilité, tantôt une excuse atténuante abaissant la peine due à l’infraction commise par le mineur » (Cf. La responsabilité pénale dans l’ancien droit, LGDJ, 1970). Dès l’ancien droit, les jurisconsultes réfléchissaient en effet à la responsabilité de la société dans les infractions commises par les enfants. C’est dans le droit romain que l’on allait chercher cette tradition d’excuse de l’âge que Constantin avait initiée à partir du crime de fausse monnaie, nous enseigne André Laingui. Comment cela fonctionnait-il ? Le droit distinguait plusieurs âges. Jusqu’à 7 ans, c’était l’âge de l’infans considéré comme « l’âge d’imbécilité et d’innocence », âge où l’enfant est dénué de raison et ne sait ce qu’il fait. Puis venait l’âge de l’impuberté : 7 à 14 ans pour les garçons, 7 à 12 ans pour les filles (qui ainsi subissaient un régime juridique moins protecteur). En simplifiant les catégories internes au droit pénal, il faut comprendre que c’est au-delà de cet âge de l’impuberté que l’enfant était considéré comme responsable de ses actes quoique son âge lui permettait d’obtenir une atténuation de peine jusqu’à sa pleine majorité.

Cette distinction des âges de la minorité disparut avec la Révolution. De fait, à la suite du Code pénal de 1791, le code pénal de 1810 distinguait à partir de seize ans (il faut remarquer qu’en 1791 les peines étaient aussi aménagées dans les cas où le coupable dépassait l’âge de 75 ans). L’article 66 disposait que « Lorsque l’accusé aura moins de seize ans, s’il est décidé qu’il a agi sans discernement, il sera acquitté ; mails il sera, selon les circonstances, remis à ses parents, ou conduit dans une maison de correction, pour y être élevé et détenu pendant tel nombre d’années que le jugement déterminera, et qui toutefois ne pourra excéder l’époque où il aura accompli sa vingtième année » (la majorité était alors à 21 ans).

Dans cette architecture, le discernement ne faisait pas condamner le mineur de seize ans comme un adulte. Son âge atténuait les peines auxquelles son infraction l’exposait. Ainsi, là où l’adulte encourait la mort, les travaux forcés ou la déportation, la condamnation du mineur était de 10 à 20 ans d’emprisonnement dans une maison de correction. On parle ici bien des crimes les plus graves. Lorsque, pour les adultes, la peine était les « travaux forcés à temps », le mineur était condamné « à être enfermé dans une maison de correction pour un temps égal au tiers au moins et à la moitié au plus de celui auquel il aurait pu être condamné à l’une de ces peines ».  

Il faut attendre la loi du 22 juillet 1912 pour voir intervenir un nouveau régime juridique relatif à ce que l’on nommait « l’enfance coupable ». Pourquoi ce nouveau régime ? Parce qu’en 1912 la France s’inspire des droits américain et anglais plus protecteurs de l’enfance qui reposent sur deux axes, dit l’exposé des motifs de la loi :

« 1. L’enfant doit être jugé par des juges spéciaux et suivant des procédures spéciales ;

2. L’enfant doit échapper au régime des courtes peines et être soumis à un traitement d’éducation plutôt qu’à un régime pénal ».

Mais si la loi pose en principe de privilégier les mesures éducatives, elle n’en est pas moins dure. En deçà de treize ans, le principe d’irresponsabilité pénale s’impose mais des mesures éducatives peuvent être prises. 

Pour les mineurs de plus de treize ans, le discernement étudié par les juges fera la différence. S’il est reconnu avoir agi avec discernement, le mineur sera condamné à une peine mais il pourra bénéficier d’une excuse légale qui atténuera la peine. Les peines sont subies soit dans une section dite de répression d’une colonie correctionnelle pour les peines criminelles, soit dans un quartier séparé de maison d’arrêt jusqu’à six mois, dans une colonie pénitentiaire de jeunes détenus entre six-mois et deux ans, soit dans une colonie correctionnelle au-dessus de deux ans.

Au-delà de seize ans, s’il y a discernement, le régime pénal est identique aux majeurs.

La grande réforme – qui aujourd’hui est si souvent discutée – sera celle de 1945. Nous sortons d’un temps de barbarie et la République entend désormais fonder un régime protecteur. Rappelons-le, l’ordonnance du 2 février 1945, est prise par le Gouvernement provisoire dirigé par le Général de Gaulle que l’on peut difficilement placer dans le camp des utopistes en matière pénale. Il s’agit de répondre à une situation extrêmement dégradée. Selon les mots mêmes de l’exposé des motifs, « La guerre et les bouleversements d’ordre matériel et moral qu’elle a provoqués ont accru dans des proportions inquiétantes la délinquance juvénile. La question de l’enfance coupable est une des plus urgentes de l’époque présente ». Le choix est opéré de l’éducation. La deuxième phrase du même exposé des motifs en explique les raisons profondes : « La France n’est pas assez riche d’enfants pour qu’elle ait le droit de négliger tout ce qui peut en faire des êtres sains ». Dans l’esprit des législateurs du moment, si la loi de 1912 a été une étape considérable pour dégager les mineurs des cadres classiques du droit pénal, il faut désormais en abolir les mesures trop rigoristes dont les progrès de la « science pénitentiaire » ont démontré l’inadéquation outre le « rigorisme » trop fort. Tout va être fait, en 1945, pour favoriser l’éducation de l’enfance délinquante.

S’agit-il de mettre en place un principe d’irresponsabilité ? Non. L’exposé des motifs de l’ordonnance de 1945 ne pare pas de rupture. Pour le législateur du moment, celle-ci a eu lieu en 1912. En 1945, il s’agit de se placer dans cet héritage, pas de rompre.

Évidemment, l’exposé des motifs parle une fois d’un « régime d’irresponsabilité pénale » des moins de 18 ans mais le mot ne signifie pas absence de jugement mais adaptation du droit. C’est une malhonnêteté intellectuelle que de dire que l’ordonnance de 1945 organise l’impunité. Le texte suffit à la prouver : « Ils ne pourront faire l’objet que de mesures de protection, d’éducation ou de réforme, en vertu d’un régime d’irresponsabilité pénale qui n’est susceptible de dérogation qu’à titre exceptionnel et par décision motivée ».

La réalité du texte des articles de l’ordonnance montre bien qu’il s’agit de juger et de condamner, même si l’on doit, comme depuis la Rome antique, ne pas négliger l’excuse de l’âge.

Les deux premiers articles de l’ordonnance le prouvent. Ils sont ainsi rédigés :

«   Art. 1 – Les mineurs de dix-huit ans auxquels est imputée une infraction qualifiée crime ou délit ne seront pas déférés aux juridictions pénales de droit commun, et ne seront justiciables que des tribunaux pour enfants.

Art.2 – Le tribunal pour enfants prononcera, suivant les cas, les mesures de protection, d’assistance, de surveillance, d’éducation ou de réforme qui sembleront appropriées.

Il pourra cependant, lorsque les circonstances et la personnalité du délinquant lui paraîtront l’exiger, prononcer à l’égard du mineur âgé de plus de treize ans une condamnation pénale par application des articles 67 et 69 du code pénal.

Il pourra décider à l’égard des mineurs âgés de plus de seize ans, et par une disposition spécialement motivée, qu’il n’y a pas lieu de retenir l’excuse atténuante de minorité. »

Nous restons en 1945 à la césure cardinale des 13 ans.

Aujourd’hui, C’est ce régime que nous continuons d’appliquer. C’est ce régime qui permet l’incarcération. Le code pénal est, de ce point de vue, très clair : 

« Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables, dans des conditions fixées par une loi particulière qui détermine les mesures de protection, d’assistance, de surveillance et d’éducation dont ils peuvent faire l’objet. »

Cette loi détermine également les sanctions éducatives qui peuvent être prononcées à l’encontre des mineurs de dix à dix-huit ans ainsi que les peines auxquelles peuvent être condamnés les mineurs de treize à dix-huit ans, en tenant compte de l’atténuation de responsabilité dont ils bénéficient en raison de leur âge ». Encore une fois, atténuation et non irresponsabilité.

Les textes sont d’une limpidité qui interdit de se tromper. Dès 13 ans, les enfants sont responsables de leurs infractions pénales.

Mais que signifie ce débat dans notre société ?

Au fond, il renvoie à l’abandon éducatif.

En 1912, la France prenait l’exemple de l’Amérique pour progresser. Aujourd’hui, les Etats-Unis détiennent un taux record d’incarcération et sont le théâtre d’une violence que nous ne connaissons pas. Ce pays est aussi l’un de ceux qui est le plus inégalitaire en termes d’accès à l’instruction et à la culture, outre la pauvreté dont nous n’avons en réalité fort peu conscience vu du continent européen. Le rêve américain a son revers : le cauchemar pénal. Or, de cette expérience à ciel ouvert, sous nos yeux, nous devrions tirer une leçon : si la prison réglait le problème à elle seule, nous le saurions.

Il faut alors se poser la question des raisons d’une telle obsession carcérale à l’égard de la jeunesse. Peut-être faut-il y voir au fond le refus de mettre les moyens éducatifs là où ils sont absolument nécessaires. Peut-être faut-il y voir la conséquence d’une doctrine politique qui a fait du recul des services publics, de la présence éducative comme policière – on se souvient du mépris de Nicolas Sarkozy pour la police de proximité et de sa suppression subséquente -, un élément de gestion de l’Etat partagé par tous les gouvernements depuis trente ans. C’est une faillite collective, que Rachida Dati entend absoudre par la prison.

C’est une chaine entière d’enseignants, d’éducateurs, de policiers… tous présents sur le terrain qu’il faudrait mettre en place pour régler cette situation. C’est aussi, et évidemment ici Madame Dati a raison, une réponse judiciaire plus rapide dont nous avons besoin, tant il est vrai que la baffe n’est comprise que si elle vient immédiatement après la faute. Mais tout cela nécessite des moyens que les politiques ont tous refusé de mettre en œuvre depuis trop longtemps. Pour juger il faut des juges, et pas des algorithmes. Il faut des tribunaux. Pas à 50 km, mais sur place… Bref, il faut que la République fasse son travail et que les politiques lui en donnent les moyens. Le premier de ces moyens est l’honnêteté du débat qui doit éclairer les citoyens, pas les tromper.

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